مقدمه
در سال‌های اخیر مستقل بودن شرط داوری از قراردادی که در آن درج می‌‌گردد موضوع بحث‌‌ها و مذاکرات فراوان بوده است. بحث این است که آیا شرط داوری باید از سرنوشت قراردادی که بدان تعلق دارد پیروی کند یا اینکه می‌‌تواند وجود مستقلی داشته باشد. داوری ممکن است به‌صورت قرارداد علیحده باشد، بدین‌صورت که طرفین به‌موجب یک قرارداد ملزم شوند که درصورت بروز اختلاف درخصوص معامله بین آ‌‌ن‌ها، حل اختلاف ارجاع اختلاف بین آن‌‌ها، حل اختلاف از طریق داوری به‌عمل آید. یا ممکن است توافق طرفین یک معامله به‌عمل آید. چنین توافقی را که در ضمن معامله درج می‌‌گردد شرط ارجاع اختلاف به داوری گویند (از این پس در این مقاله این شرط به‌عنوان «شرط داوری» ذکر خواهد شد). بنابراین ارجاع اختلاف به داوری ممکن است به‌موجب قرارداد علیحده داوری باشد یا به‌صورت شرط داوری که در قرارداد (معامله) اصلی درج می‌شود. قانون آیین دادرسی مدنی ما به‌موجب حکم صریح مواد 632 و 633 ارجاع امر به داوری را به تراضی طرفین و به‌موجب قرارداد علیحده و یا به‌صورت توافق (شرط) ضمن معامله پذیرفته است.
در اینجا بحث درخصوص قرارداد داوری نیست که به‌صورت عقدی مستقل منعقد می‌‌گردد و در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده و با داشتن شرایط اساسی صحت معامله (ماده‌ 191 قانون مدنی) و همچنین به‌موجب ماده 10 قانون مدنی عقدی معتبر خواهد بود. بحث ما مربوط به شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج می‌گردد و سؤال این است که آیا چنین شرطی که ضمن معامله اصلی گنجانده شده است وجودی مستقل از آن معامله دارد یا اینکه مانند سایر شرایط ضمن عقد، شرط داوری تعهدی تبعی بوده و معناً جزء مورد تعهد اصلی شده و با آن عقد واحدی را تشکیل می‌‌دهد.
فایده بحث
فایده بحث این است که چنانچه شرط داوری مستقل از عقد اصلی محسوب شود، از لحاظ وجود، اعتبار و نفوذ تابع عقد اصلی نخواهد بود. لذا چنانچه یک طرف ادعای بطلان قرارداد را بنماید، و حتی در مواردی با ادعای عدم تشکیل یا نفوذ قرارداد، شرط داوری به قوت خود باقی بوده و به‌عنوان توافقی مستقل به داور اعطای صلاحیت رسیدگی به اعتبار قرارداد اصلی و یا حتی وجود و نفوذ آن خواهد نمود. درحالی‌که اگر شرط داوری از شرایط ضمن عقد محسوب گردد، تعهدی فرعی یا تبعی بوده که ضمن قرارداد و تعهد مستقل اصلی دیگری درج شده و چنین تعهد تبعی (شرط) از لحاظ قصد انشاء تابع عقد اصلی است و نمی‌‌تواند مستقل از آن باشد و در نتیجه وجود، نفوذ و اعتبار خود را از عقد اصلی کسب خواهد کرد.
از نتایج تبعی بودن شرط نسبت به عقد اصلی این است که اولاً شرط ضمن عقد از جهت تحقق یا وجود، نفوذ و اعتبار تابع عقد اصلی است و چنانچه قرارداد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود، اگرچه به‌خودی‌خود تمامی شرایط عقد (قرارداد) را داشته باشد. همچنین اگر قرارداد اصلی مورد تنفیذ قرار گیرد این نفوذ به شرط نیز سرایت و شرط را نافذ می‌‌گرداند. ثانیاً بقاء و انحلال شرط نیز تابع عقد اصلی است، یعنی چنانچه عقد اصلی به‌سببی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن منقضی شود، شرطی که ضمن آن شده است به‌خودی‌خود منحل می‌‌گردد (ماده 246 قانون مدنی).
وقتی دعوایی به داوری ارجاع می‌شود، خوانده ممکن است ادعا کند که قرارداد اصلی (معامله‌‌ای) که شرط داوری در آن درج گردیده است کلاً تشکیل نشده یا تحقق نیافته است (به‌علت اشکال در ایجاب یا قبول)، یا فسخ شده (به‌علت یکی از خیارات)، یا قرارداد باطل است (به‌عللی مثل فقدان قصد و رضا یا اهلیت یکی از طرفین یا غیرقانونی بودن یا خلاف نظم عمومی بودن)، یا قرارداد نافذ نیست (به‌علتی مثل فقدان اختیار نماینده در ملتزم نمودن اصیل به قرارداد موردنظر)، و بدین‌ترتیب ایراد عدم صلاحیت دیوان داوری را مطرح نماید. و یا اینکه یکی از طرفین ممکن است بدون درنظر گرفتن شرط داوری مندرج در قرارداد، به استناد موارد مذکور، دعوای خود را بدواً در دادگاه اقامه کند و خوانده از دادگاه درخواست ارجاع دعوی به داوری به اعتبار وجود شرط داوری در قرارداد را بنماید.
در اینجا این سؤال بررسی و پاسخ داده خواهد شد که آیا چنین ادعایی نسبت به قرارداد اصلی می‌‌تواند بر شرط داوری مندرج در آن تأثیر بگذارد و آن‌را بی‌‌اثر کند و باعث رسیدگی دعوی در دادگاه شود، یا اینکه علیرغم این ادعا، شرط داوری دارای اعتبار بوده و به قوت خود باقی خواهد ماند، و براساس آن دیوان داوری تشکیل و به اختلاف طرفین، از جمله عدم تشکیل قرارداد، بی‌‌اعتباری یا عدم نفوذ آن رسیدگی خواهد کرد.
این سؤال قرینه سؤال دیگری است که چنانچه یکی از طرفین دعوی ادعا نماید که دعوی خارج از صلاحیت داوری است آیا دیوان داوری صلاحیت دارد که درخصوص صلاحیت خود تصمیم بگیرد (Competence de la Competence)، یا اینکه دادگاه باید در این خصوص تصمیم بگیرد. باید در نظر داشت که گرچه این دو سؤال با هم ارتباط نزدیک پیدا می‌‌کنند، اما سؤال اول در ارتباط با رابطه دیوان داوری و دادگاه است، به این صورت که آیا در دادگاه باید به ادعای عدم وجود یا بی‌‌اعتباری یا خاتمه یافتن قرارداد اصلی و شرط داوری مندرج در آن رسیدگی کند یا دیوان داوری، و چنانچه این موضوع در صلاحیت دادگاه باشد در چه مرحله‌‌ای باید از دادگاه خواسته شود که درخصوص اعتبار شرط داوری نظر دهد. درحالی‌که سؤال دوم، مربوط به تفسیر قرارداد طرفین یا شرط داوری است که آیا طرفین با توافق بر داوری این قصد را هم داشته‌‌اند که دیوان داوری (صلاحیت داشته باشد تا) موضوع تشکیل یا اعتبار قرارداد را بررسی و اتخاذ تصمیم نماید.
در پاسخ به سؤال مورد بحث ممکن است گفته شود که دلیلی ندارد شرط داوری از بقیه قرارداد (اصلی) پیروی نکند. مدافعان عدم استقلال شرط داوری به این قاعده استناد می‌‌کنند که فرع (موضوع فرعی) از اصل خود پیروی می‌کند (accessorium sequitur principal)، لذا معتقدند که بطلان قرارداد خودبه‌خود شرط داوری مندرج در قرارداد را هم دربرمی‌‌گیرد. از طرف دیگر حامیان استقلال شرط داوری معتقدند که این شرط وجود مستقل دارد و به‌طور خودبه‌خود تحت تأثیر بطلان احتمالی قراردادی که بدان تعلق دارد، قرار نمی‌‌گیرد.
ما پاسخ سؤال فوق را ابتدا در چند سیستم حقوقی و قواعد داوری بین‌‌المللی مورد بررسی قرار می‌‌دهیم و سپس کنکاشی در سیستم حقوقی خودمان خواهیم داشت و در پایان هم به جمع‌بندی و نتیجه کلی بحث خواهیم پرداخت.
قسمت اول: بررسی سیستم حقوقی چند کشور و قواعد داوری بین‌‌المللی
الف. سیستم حقوقی چند کشور
1. سیستم حقوقی هلند
ماده 1053 قانون 1986 داوری هلند عنوان «استقلال (جدایی‌پذیری) شرط داوری» دارد. این ماده مقرر می‌‌دارد «توافق داوری به‌عنوان یک توافق جداگانه (مستقل) در نظر گرفته و حکم صادر خواهد شد. دیوان داوری اختیار خواهد داشت درخصوص اعتبار قرارداد اصلی که توافق داوری بخشی از آن‌را تشکیل می‌‌دهد یا توافق داوری بدان ارتباط دارد، اتخاذ تصمیم نماید».
در توضیح این ماده دو حقوقدان برجسته هلندی (پیتر ساندرز و واندن برگ) معتقدند که عدم اعتبار قرارداد اصلی در اصل تأثیری بر اعتبار شرط داوری مندرج در آن ندارد و لذا مسائل مربوط به اعتبار قرارداد اصلی مسائل مربوط به صلاحیت دیوان داوری نخواهند بود، مگر اینکه ادعای عدم وجود قرارداد اصلی بشود.
[P. Sanders, A.J.Van den Berg:”Netherlands Arbitrantion Act 1986.” Kluwer publishers, 1987]
از این ماده قانون داوری هلند و توضیح آن مشخص می‌‌گردد که در سیستم حقوقی هلند شرط داوری توافقی مستقل محسوب می‌‌گردد، اما چنانچه ادعا شود که قرارداد اصلی کلاً وجود نداشته یا به‌وجود نیامده است، چنین ادعایی بر شرط داوری تأثیر گذاشته و صلاحیتی بر دیوان داوری اعطاء نخواهد کرد.
2. سیستم حقوقی آلمان
در سیستم حقوقی آلمان شرط داوری شرط ضمن عقد محسوب می‌شود، اما اثر آن به قصد و نیت طرفین بستگی دارد. لذا در این سیستم حقوقی قرارداد مورد تفسیر قرار می‌‌گیرد و چنانچه مشخص گردد که داور اختیار بررسی و اتخاذ تصمیم درخصوص صحت قرارداد اصلی را دارد، طبق این قصد آن‌ها عامل خواهد شد و درصورت تردید، فرض می‌شود که داور چنین اختیاری دارد.
3. سیستم حقوقی فرانسه
در فرانسه تفکیک قایل می‌‌شوند بین داوری‌های داخی (قراردادهای داخلی) و داوری‌های بین‌‌المللی. درمورد اول علی‌القاعده شرط داوری را قابل جدا شدن از قرارداد اصلی نمی‌‌دانند، اما در مورد اخیر استقلال شرط داوری پذیرفته شده است و امکان بی‌‌اعتباری قرارداد تأثیری بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد نخواهد داشت.
[Cass. Civ. Gosset, May 7, 1963, Dolloz 1963, 545, obs. Cited by Rene David: Arbitration in International Trade, Kluwer publishers, 1985, p. 193-41].
4. سیستم حقوقی بلژیک
در بلژیک به‌موجب ماده 1697 کد قضایی (Judiciary Code) بلژیک اصل استقلال شرط داوری به‌صراحت پذیرفته شده است. این ماده مقرر می‌‌دارد: «تصمیمی مبنی‌بر اینکه قرارداد بی‌‌اعتبار است، قانوناً بی‌‌اثر بودن توافق داوری مندرج در آن‌را در پی نخواهد داشت».
5. سیستم حقوقی انگلستان
در قوانین داوری در حال اجرای انگلستان (قوانین داوری سال‌های 1950 و 1979) چیزی درخصوص استقلال شرط داوری مشاهده نمی‌شود، اما درحقوق عرفی و رویه قضایی انگلستان این موضوع با عناوین اصل جدایی‌پذیری (separability) یا جداشدنی (severability) شرط داوری، مورد بحث و بررسی‌‌های فراوان قرار گرفته است. در پرونده [Dalmia Dairy Industries Ltd, V. National Bank of Pakistan, [1978] 2 Lloyd’s Rep. 223]
لرد میگاو می‌‌گوید: «در حقوق انگلستان هیچ داوری نمی‌‌تواند، هرچند هم که عبارات شرط داوری که طرفین یا طرفین ادعایی در قراردادشان درج نموده‌‌اند موسع باشد، صلاحیت تصمیم‌‌گیری نسبت به دعوای مربوط به وجود ابتدایی یا اعتبار قرارداد ادعایی که شرط داوری در آن درج شده، (یا دعوای مربوط به) وجود ابتدایی یا اعتبار خود شرط داوری، را داشته باشد».
به هر صورت در پرونده [Hayman V.Darwins, [1942] I All ER. 334] در سال 1942، مستقل بودن شرط داوری از بقیه قرارداد در حقوق انگلستان تا آنجا پذیرفته شد که چنانچه قرارداد اصلی به‌لحاظ نقض اساسی قرارداد (fundamental Breach) یا نقض یک شرط عمده (Breach of Condition) یا انتفا یا عقیم شدن قرارداد (Frustration) منحل گردد، شرط داوری مندرج در آن به قوت خود باقی بوده و داوران صلاحیت تصمیم‌گیری در خصوص اینکه آیا قرارداد بدین‌گونه منحل شده است یا نه را دارند. درعین‌حال در همین پرونده مجلس لردها (دیوان عالی) نظر داد که دادگاه می‌‌تواند درصورتی‌که ادعای کلاهبرداری (غبن) نسبت به قرارداد اصلی شده باشد حتی در حین رسیدگی داوری، دخالت کرده و داوری را متوقف نماید.
حقوق‌دانان انگلیسی در ارتباط با استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، قایل به تفکیک هستند. آن‌ها معتقدند که چنانچه اختلاف نسبت به عدم وجود ابتدایی قرارداد اصلی باشد، عدم وجود ابتدایی قرارداد باید معمولاً عدم وجود شرط داوری را که ادعا می‌شود قسمتی از آن قرارداد است درپی داشته باشد. بنابراین اختلاف نسبت به موضوعاتی مانند ایجاب و قبول یا اشتباه یا اختیار نماینده بر ملتزم نمودن اصیل خود، بر شرط داوری مندرج در قرارداد تأثیر گذاشته و مانع تشکیل و رسیدگی داوری خواهد بود، زیرا چنانچه فرضاً طرفین بر روی قرارداد اصلی به توافق نرسیده باشند قطعاً بر شرط داوری مندرج در آن هم به توافق نرسیده‌‌اند، [Steyn (J), Yearbook, Commercial Arbitration, V III (1983), 3, II]
اما از طرف دیگر آن‌ها معتقدند چنانچه دعوا یا اختلاف نسبت به باطل یا بی‌‌اعتبار بودن قرارداد اصلی به‌لحاظ غیرقانونی بودن یا خلاف نظم عمومی بودن باشد، منطقاً نباید شرط داوری مندرج در چنین قراردادی باطل یا بی‌‌اعتبار باشد، زیرا شرط به‌خودی‌خود غیرقانونی یا خلاف نظم عمومی نخواهد بود. به‌هرحال اگرچه حقوق‌دانان انگلیسی بر این نظر هستند که اصل استقلال (جدایی‌پذیری) شرط داوری در حال تکامل تدریجی است، باید به‌خاطر داشت که در سیستم حقوقی انگلستان همان‌گونه که فوقاً در پرونده Dalmia مطرح گردید، داوران از اینکه در خصوص غیرقانونی بودن یا بی‌اعتباری قراردادی اتخاذ تصمیم کنند همیشه ممنوع هستند (به‌عنوان نمونه ببینید
Jaffey: “Arbitration of International Commercial Contracts…, In Current Issues in International Business Law”, Editted by Perrott and Pogany, Avebury, 1988).
قابل ذکر است که در رویه قضایی انگلستان به‌وضوح استقلال شرط داوری از لحاظ قانون حاکم پذیرفته شده است. در پرونده James Miller and Partners Ltd. V. Whitworth Street Estate Ltd. [ (1970) 2 W.L.R.728] پذیرفته شد که قانون حاکم بر قرارداد اصلی قانون انگلستان و قانون حاکم بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد قانون اسکاتلند باشد. همچنین در پرونده
[Cie d’armement maritime S.A.V.Cietunisienne de navigation, S.A. [ (1970) 3 W.L.R. 389]
قراردادی که قانون حاکم بر آن قانون فرانسه بود پذیرفته شد/ که شرط داوری آن تحت حاکمیت قانون انگلستان باشد.
البته باید در نظر داشت که در سیستم حقوقی انگلستان و اخیراً در سیستم حقوقی غالب کشورهای اروپایی، براساس عهدنامه مربوط به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی 1980 (عهدنامه 1980 رم) نه‌تنها قانون حاکم بر شرط داوری، بلکه قانون حاکم بر شروط مختلف قرارداد را می‌‌توان جدا از قانون حاکم بر قرارداد (یا سایر شروط قرارداد) انتخاب نمود (نظریه تقسیم قرارداد به چند تعهد و هر تعهد تحت حاکمیت قانون خاص).
در سیستم حقوقی آمریکا نیز به‌عنوان عضوی از نظام حقوق عرفی، آرایی از دادگاه فدرال آمریکا وجود دارد که این موضوع را تأیید می‌‌کنند که در موضوعاتی که در محدوده قانون فدرال است (مثل دعاوی بین‌‌المللی)، قاعده این است که شرط داوری جدا از قرارداد اصلی در نظر گرفته شود و این قاعده رعایت می‌شود، مگر اینکه طرفین قصدی غیر از این داشته باشند. لذا دیوان عالی فدرال آمریکا بر این نظر است که باید از شرط داوری تفسیر به‌عمل آید و چنانچه عبارات شرط آن‌قدر واضح باشد که طرفین قصد جدا بودن شرط داوری از اصل قرارداد را نداشته باشند آن شرط از اصل قرارداد جدا نخواهد شد (به‌عنوان نمونه پرونده Prima Paint v. Flavd & Cocklin, 388 U.S. 395 (1967) دیده می‌شود.).
ب. چند قواعد و رأی داوری بین‌‌المللی
1. قواعد آی.سی.سی
اصل استقلال شرط داوری در بند 4 ماده 8 قواعد آی.سی.سی پذیرفته شده است. این بند مقرر می‌‌دارد: «ماده (4) 8- مگر آنکه غیر از این مقرر شود، داور به‌دلیل هرگونه ادعایی (مبنی‌بر اینکه) قرارداد باطل و بی‌‌اثر است یا قرارداد وجود ندارد. متوقف از صلاحیت نخواهد شد، مشروط بر آنکه وی نظر بر اعتبار توافق داوری داشته باشد. صلاحیت او برای تعیین حقوق طرفین و قضاوت (دادرسی) درخصوص ادعا و درخواست‌‌ها ادامه خواهد داشت، حتی اگرچه ممکن باشد که خود قرارداد وجود نداشته باشد (ایجاد نشده باشد) یا باطل و بی‌‌اثر باشد.